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银行卡被盗刷案件 如何追责

目前,调整我国银行卡业务的主要规范文件是《银行卡业务管理办法》,但其在规定发卡银行的“义务”时,只是提及了银行应提供银行卡使用说明、收费标准、对账单、提供挂失服务等,并未明确规定银行在出现未授权消费等情况下应承担的责任。《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规定的也相当笼统。从整体上来看,我国尚缺乏一部系统的、可操作的法律来规范银行、储户和商户间的权利义务关系。目前,我国刚建立存款保险制度,个人信用体系也不完善。我们还不宜照搬国外银行卡被盗刷案件的相关制度。根据前文的分析,立足本国国情,借鉴国外经验,此类纠纷商事处理规则之构建可分为两部分,一是先刑后民问题,二是实体处理的责任分担问题。


1
先刑后民原则的程序适用问题


在实践中,银行往往以刑事案件未侦查完毕,犯罪分子尚未归案,被盗刷原因不明,应先刑后民为由,申请法院中止审理案件或者请求驳回储户的起诉。笔者认为,正如前文的分析,此类纠纷发生后,储户在请求赔偿时实际上面临的就是诉权的选择问题,即其可向银行主张违约责任,也可向犯罪分子、商户主张侵权责任。此类纠纷不应适用先刑后民原则。


理由如下:第一、《民法通则》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”第二、全国银行卡办公室《争议调解与处理暂行办法》(银卡办[2000]1010号)第9条第4项规定,由于发卡行卡号相同且无法查明原因的伪卡造成的风险和损失,由发卡行承担或负责追索。第三、最高人民法院相关批复明确此类案件法院应当受理,不适用“先刑后民”原则。 第四、“先刑后民”或“为刑止民”的处理,本质上都是预设储户可能对银行卡被盗刷具有过错。这与法院的中立立场不符,甚而对储户实施了“有罪推定”。而只有储户与盗刷者串通,“刑民冲突”才会出现。但学理上,民商事法律关系的主体应作为理性人进行考量。储户与盗刷者串通,承担败诉乃至刑事追究的风险,明显不符一般的理性认知。储户更多具有密码泄漏的过失,裁判中会涉及到密码泄漏的举证责任及损失比例负担的问题,并不会引发“刑民冲突”。实务上,一方面,盗刷要达到一定数额、符合一定条件,才会进行刑事侦查。另一方面,即使因涉嫌犯罪而进行刑事侦查,储户是否恶意串通,极可能无法核实。即使经过刑事侦查,储户确实恶意串通的,仍可以对此进行虚假民事诉讼的制裁或刑事追究。


在具体程序操作上:若银行有证据证明储户可能主动泄漏密码、有犯罪嫌疑的,应裁定驳回起诉,将全案材料移送公安机关或检察机关。银行只是提出抗辩,未提供证据的,依法继续审理。盗刷情形被公安机关立案侦查的,法院认为有必要的,可以前往公安机关调取与本案有关的材料。若银行以立案侦查为由,要求中止审理,等待刑事调查结果的,法院原则上不予准许,坚持刑民分离原则,杜绝随意的因刑止民,除非公安机关或检察机关函告法院认为案件确有必要中止审理的。同时,公安机关或检察机关针对特定案件函告法院,认为案件有犯罪嫌疑的,法院经审查认为,确实有犯罪嫌疑的情况,应当裁定驳回原告起诉,将案件移送公安机关;如认为确属商事纠纷的,依法继续审理,并函告公安机关或检察机关。总之,在被盗刷原因不明的情况下,银行应先行承担违约责任,待刑事侦查后,可对犯罪分子进行追偿,这类似于保险合同中的代位追偿权。


2
实体处理规则设定问题



实体规则的设定,先要明确银行与储户担责的情形。具体而言,银行在以下情形需承担赔偿责任:


首先,银行卡如果有证据证明被克隆盗刷,就可以认定银行卡不具有唯一性和可识别性,在储户没有故意或重大过失的情况下,就可以认定银行没有尽到安全保障责任。


其次,如果银行疏于维护,被犯罪分子在ATM机上安装了针孔摄像机等偷拍设施,造成储户密码被盗窃的,或者柜台人员没有尽到相应审核义务等就可证明银行存在管理漏洞;


再次,如果银行电子系统被证明存在重大漏洞,或者银行对电子系统没有进行必要的提示和说明,银行也难辞其咎。


总之,如果有事实证明银行在管理方面、系统本身等方面存在漏洞,银行就要承担相应的责任。


而储户则在以下情形需承担责任:(1)储户在使用银行卡或者电子银行系统时,没尽到保密义务,导致卡片丢失或者密码泄漏;(2)将卡片交给他人使用过程中,泄露了个人信息和密码;(3)储户银行卡丢失后不及时挂失;(4)储户设置的密码较为简单,导致密码容易被破解;(5)在银行卡背面写密码。


总之,有证据证明储户没有尽到相应的妥善保管义务,储户就应承当相应的过错责任。


实体规则构建的核心则是解决储户与银行对盗刷损失的分担问题,这需要解决银行与储户间的责任划分与平衡。具体可分为三种情形:一是完全由于储户故意或重大过失造成了银行卡被盗刷的情形。比如,储户丢失银行卡并泄漏密码或者密码被破解,犯罪分子在ATM机上将款项取走。笔者认为,类似这种情况,银行可以免责。二是有证据双方都有责任的情形。笔者认为,银行的安全保障义务与储户妥善保管银行卡和密码的义务相比,银行的义务是主要的,储户的义务是第次要的。打个比喻,如果把银行卡片和电子系统比作保险柜的话,密码则可以比作是保险柜里的小保险箱。如果“保险柜”是安全的,“保险箱”即使有瑕疵也是次要的。因此,如果有证据证明储户存在过错的情形,如银行卡被复制克隆后盗刷,银行应承担主要赔偿责任。三是如果银行不能举证证明储户存在过错行为的情形。笔者认为,应认定银行没有尽到安全保障义务,银行应先行赔付储户的损失,不能让储户自证清白。如果最终得知银行卡被盗刷是完全由于储户与他人恶意串通或保管不善等原因造成的,银行可以要求储户返还相应资金或者直接向侵权人追偿。


上述责任划分往往依据主观判断,缺乏客观的数据支撑。笔者认为,还可引入数学函数的概念,建立一个数据模型,对过错的大小和损失的划分进行量化分析。设定银行卡的盗刷损失为1,银行分担的损失为X,储户分担的损失为Y,数学公式可设定为:X+Y=1,0≤X≤1, 0≤Y≤1;而X、Y数值的确定依赖于双方每种过错情形的大小,数学公式可设定为:X=∑(x1,x2,x3,…xn),Y=∑(y1,y2,y3,…yn),xn与yn既代表每种过错情形也代表每种过错情形所占分担损失的比例。具体而言:银行的安全保障义务是“保险柜”,而储户的保管义务是“保险柜”中的“保险箱”。储户的过错不必然导致银行卡被盗刷,银行是否尽到安全保障义务、大保险箱是否安全是关键。可将双方的每种过错情形设定一定的分值,总分为100分,储户占40分,银行占60分。储户的过错主要有三种:没有妥善保管卡片、泄露密码、没有及时挂失,可将三者的分值按被盗刷可能性的大小设定为15分、20分、5分;对于银行来讲,其安全保障义务就是大保险箱,每种没尽到安全保障义务的情形对储户的损失都会是100%,故,银行没有尽到安全保障义务的得分恒定为60分。如果储户没有妥善保管卡片、密码,那储户的总得分为35分,如果银行也没有尽到安全保障义务,银行的得分为60分,双方总得分为95分,储户的分担比例为35÷95=0.368,按照这种思路,可计算出各种情形下,双方各自承担损失的大致比例。


3
具体规则的构建


如前所述,笔者认为,此类纠纷处理规则可简要设定如下:


(1)对于银行卡被盗刷案件,储户具有向侵权人主张侵权责任或向银行要求承担违约责任或侵权责任的选择权;储户直接向银行主张违约责任的,一般不适用先刑后民原则,民事案件无须中止审理,公安机关或检察机关函告法院认为案件确有必要中止审理的除外。


(2)银行有义务保证储户资金安全,没有尽到安全保障义务的应承担赔偿责任;银行对自身尽到安全保障义务和储户没有妥善保管银行卡、密码等过错行为承担举证责任,不能证明自身尽到安全保障义务以及储户存在过错的,银行应承担全部赔偿责任;储户须对与银行存在合法的储蓄存款合同关系,盗刷造成的实际损失以及因果关系等事实进行举证。


(3)储户负有妥善保管银行卡及密码的义务,由于故意泄漏密码、不设密码等原因造成银行卡在挂失前被盗刷的,如果银行尽到安全保障义务的不承担赔偿责任;银行没有尽到相应审核义务的,仍应承担不少于60%的赔偿责任;在挂失后被盗刷的,银行承担赔偿责任。


(4)有证据证明是由于犯罪分子在ATM、POS机安装银行卡复制器、微型摄像机导致银行卡复制后被盗刷的,银行承担全部赔偿责任;除前述原因外,有证据证明储户使用银行卡不规范导致银行卡被复制、密码泄露的,储户一般应当在40%的范围内承担责任。


(5)对于未设密码的银行卡由于储户使用不善被复制后发生被盗刷的,发卡银行如在办卡过程中履行了风险的提示告知义务并尽到了相应审核义务的,储户需承担不超过卡内资金损失50%的责任。


(6)对于手机银行、电子银行等交易系统,发卡银行如在办卡过程中履行了使用说明义务和风险的提示义务,储户对密码和账户保管不善造成银行卡被盗刷的,若储户不能证明系统存在漏洞,银行不承担赔偿责任。


(7)涉及发卡行与收单行、商户之间的法律关系的争议,双方可依据之间的委托代理协议处理纠纷,不影响储户依据储蓄存款合同关系要求发卡银行承担相应的违约责任。


(8)由于犯罪分子的侵权行为造成储户损失的,银行应先行对储户进行赔偿,然后可对犯罪分子进行追偿;银行赔付后,发现银行卡被盗刷是储户故意或重大过失的,银行卡也可向储户行使追偿权。如果有证据证明储户与第三人共谋盗刷银行卡构成刑事犯罪的,应撤销该民事判决,依法追究储户的法律责任。


简而言之,本文建立的规则,赋予了银行更多的举证责任和赔偿责任,这不仅有利于督促银行业及时采取技术措施防止国际银行卡欺诈的迁移,更有利于推动金融秩序的健康发展,顺应加大金融消费者保护的国际潮流。总之,在处理个案中,为了更好的平衡各方的利益,法官应按照不同的诉由进行举证责任分配,妥善认定各方的责任。而不论储户是以侵权责任还是违约责任起诉银行,银行均应对自身是否尽到安全保障义务以及储户存在过错承担举证责任。